【中文关键词】执行一体论；总统；执行；执政；民主正当性
【摘要】执行一体论是当前美国法学界与政治学界一种非常盛行的理论，被用来为总统作为执行部门首席执行官的主张进行辩护。执行一体论虽然是在里根总统时代正式登上舞台，但其制度根源在于“执政”(executive)与“施政”(administration)的区分。执行一体论具有强弱不同的版本，其主要的理论依据是总统通过控制行政部门而对全体人民负责，从而实现民主正当性并追求政策层面的统一。然而执行一体论在文本、结构以及原旨层面都有进一步探讨的空间，在具体制度的安排方面也无法全然支持执行一体论的内容。在理论上，民主正当性与职能专业化等所支持的独立性存在冲突，而且执行一体论并不是保证行政部门民主正当性的唯一方式。就其未来发展而言，应该警惕全权式的执行一体论。
【全文】
一、执行一体论的源起
(一)从“Executive”的翻译说起
在美国的法律文献中，执行权通常被冠以ExecutivePower，以总统为代表的整个执行部门被称作TheExecutive。然而在宪法与行政法语境中还经常会提到行政权，对应的英语则是AdministrativePower，以总统为代表的行政部门称作TheAdministration。正是因为Executive和Administration两者经常相提并论，在英语世界中造成了相当大的理解困难，涉及到职能的区分时尤其如此。在中文语境中，学者在翻译时亦将行政权与执行权混用。事实上，Executive和Administration不仅存在差别，且这种差别对理解执行一体理论的核心问题至关重要。有鉴于此，本文以“执行”对译Executive，而以“行政”对译Administration。
执行与行政在比较法上的差别，标准的理解是“行政”乃低于最高政府首脑的政府分支，在双元首脑制国家，例如法国，“行政”即“政府”，而在单元首脑制国家，例如美国，“行政”不包括总统等最高政府首脑，后者属于“执行”的范围。议会民主制国家也存在同样的区分，例如德国联邦宪法法院宣称：“在执行权范围内，还应该区分负责政治性型塑并对国会负责的政府，以及负有执行法律之义务的行政”，[1]即“政府”与行政的区别。具体来说，在美国的语境下，“执行”的范围包括总统及其白宫的幕僚等具有高度政治性的部分；而“行政”则指并不具有政治性的事务管理。国内学者在回溯执行与行政的关系时，亦清楚地指出了两者之间可能存在诸如独立、从属与等价等不同的认识。[2]按照政治与非政治的区分，Executive实则包含两个层面：一个是“执政”，一个是“执行”。[3]这种层次的区分对于分析美国宪法的制度安排而言具有重要意义，甚至可以说自立宪之时就是有意为之的安排。为避免混淆，本文将包括政治性事务在内的执行称作“广义的执行”，即“执政”+“施政”；而将只限于日常事务管理的执行称作“狭义的执行”，即“施政”，后者相当于我们所说的行政。
当然执政和执行两个层面的区分并非绝对，两个层面的交错不可避免。无论如何，被笼统称为“executivepower”的执行权当中存在不同的层次，这是理解执行一体理论的重要理论前提。
(二)执政与行政两个部门
(三)从帝王总统到执行一体理论
执行一体理论的政治背景与立法和行政两个分支地位的变化有关。美国由于奉行二元制民主，总统具有独立的民主正当性，因为总统具有自身的政治议程，因而如何指挥行政部门贯彻自己的政策意志就是一个关键问题。在不同时期，总统对行政的控制方法与强度也不尽相同。当总统与国会多数党属于同一派别时，执行一体理论的急迫性就不是那么明显；而当出现跛脚总统时，执行一体理论就是加强总统控制、抵制立法机关的重要理论工具。
尽管可以从渊源上将执行一体理论回溯到1787年宪法，主张在华盛顿时代就已经存在，[5]但该理论的真正兴起是在里根时代。当时美国总统职位经历了二战后最低潮的时期。在罗斯福新政的黄金时期后，约翰逊和尼克松时代“帝王总统”导致的权力扩张形成了极为糟糕的公共形象，越南战争和水门事件的影响尤其恶劣。在此背景下，国会则积极进取，在两个部门的权力竞争中占据上风。
里根具有自己明确的政治议程，即放松规制、重建政府，而如果没有强大的总统权力则无法实现。因此他上任后即试图重新解释执行权的范围以及国会的权力界限。因为革命的对象包括官僚机构，而执行一体理论恰好可以满足里根的需要，规训官僚机构，克服其抵制。执行一体理论帮助总统提醒那些独立规制机构，它们所取得的地位是以政治而非宪法为基础，即政治家认可独立机构的作为而放任不管它们。[6]当局势发生变化时，总统随时可以将这些权力收回。该理论随后就成为保守主义者用于增强总统对行政部门控制的重要理论主张。
执行一体理论兴起于里根时代且具有保守主义色彩，但作为一种政策工具，则具有超越党派的价值。因而以后历任总统，无论民主党还是共和党，都未放弃通过该理论加强对官僚机构的控制。在民主党总统克林顿的任期内，甚至发展出所谓“总统行政”。[7]如果说执行一体理论强调的是总统对行政部门的控制，那么总统行政则是要取而代之，即由总统亲自加以施政，将行政决策的中心由行政转移到总统的白宫。尽管作为候选人的奥巴马对于执行一体理论多有批评，然而实证数据表明，其上任后的实际运用相较于前任小布什不遑多让。
尽管如此，执行一体理论所提出的问题具有超越政治的意义，即总统(或行政首长)如何以及在多大程度上控制行政机关，独立规制机构具有何种法律地位。这些问题在世界各个国家和地区都以不同程度的形式存在，因此具有比较法上的价值。本文以美国的宪法结构为背景，在宏观层面讨论该理论的基本内容，而在微观层面讨论总统控制行政部门的各种具体制度安排和主要限度。
二、宏观层面：强版本与弱版本的理论
执行一体理论有时候也被称作行政一元论、单一执行理论、一元执行权论，只是译法不同，本文在特殊情形下也会交替使用这些术语。
一体执行是与复合执行相对而言，所谓复合执行是指执行权交由多个而非一个主体行使，各主体根据宪法规定各自行使职权，只接受首席执行官的监督而不接受其指令。类似的是在诸如法国等双元首制的宪法结构中，总统与总理根据宪法共享行政权。相反，执行一体的基本内容是，作为国家最高执行机关以及整个执行部门最高的民选官员，总统应该负责国家所有的执行事务，统筹指挥监督整个执行部门的等级结构，并为整个组织的表现承担责任。
执行一体理论可以分为强弱不同的版本：
弱版本的执行一体理论简单来说就是，总统有权向合众国的官员发布政策指示，如果官员拒绝遵守指令，则总统有权解除其职务，而总统还可以自己的决定取代下级官员的决定，直接介入执行过程。[10]
三、微观层面：执行一体的具体制度界限
在某种意义上，执行一体理论是执行部门针对国会权力扩张所带来的限制与碎片化而提出的防卫性理论。然而，执行一体理论所强调的总统人事、指示和否决等方面的权力，在不同程度上都是受到限制的，理由则因各个领域和机关的差别而有所不同。这些理由可以说是执行一体理论的内在限制。再者，美国宪法追求的并非权力的刚性分立，还包括权力之间的制衡。
(一)人事、组织权
以1883年《彭德尔顿法》的通过为界限，在此前美国总统的人事控制，主要是政党分肥制。政党分肥制以政治上的忠诚与可接受性作为行政官员任命的标准，由获胜的政党任命主要的行政职位。但政党分肥制带来了严重的行政不稳定和腐败问题。《彭德尔顿法》建立了以贤能制为基础的现代文官制度，主要措施是将文官与政治在某种程度上隔离：建立不受党派控制的文官委员会负责对联邦文官实行统一管理；对部分官职实行竞争性考试，择优录用；禁止文官参加党派活动或利用官职分配作为竞选者的政治资本。这种区隔的目的在于保证行政的稳定性与连续性，因而执政与施政两个部门呈现出人事和组织上的差别。
与此同时，政治任命仍然是总统控制官僚机构的重要手段，从而保证总统的选举承诺与优先目标的实现。根据美国审计署的报告，截止目前，美国总统任命并且需要参议院批准的职位有1217个，无须参议院批准的职位有321；高级行政人员的政治任命职位有789个，目录C的政治任命职位有1392个。相形之下，根据人事管理办公室的报告，2015年整个执行部门无固定期限的联邦文职人员的数量是183多万，官僚机构规模庞大。在很多情况下，政治任命的官员会被常任文官“俘虏”。
总统的免职权引发了更多的争论。美国宪法文本并无关于总统免职权的明确文字。早在第一届国会召开时，第一个重要的宪法争议就是总统的免职权，由此形成了“1789年决定”，即总统的免职权是宪法第2条赋予的固有执行权。在政务官与常任文官区分的情况下，总统尽管无权对常任文官予以免职，仍可将其调离核心岗位，从而间接达到贯彻自己政策的目的。
总统的免职权因职位性质的差别而有所不同。根据最高法院的判决，就执行性质的职位，总统具有排他性的免职权，不需要参议院或任何其他立法机关同意，这是1926年迈尔斯诉美国案所确立的。然而倘若涉及裁决性的职位，诸如在行政机关的裁决程序中，执行部门处理裁决事项的职员，例如行政法官在做出决定时享有特殊的独立性，[12]总统不可干预和任意免职。就独立规制机构的成员，通常立法仅规定总统在委员“低效、失职或渎职”的情况下方可予以免职。总统在不经国会同意的情况下，无权仅仅出于政治理由，就免除具有“准立法性”、“准司法性”执行部门官员的职位。对于后者，总统必须按照法律规定的程序与条件免职，这实际上确认了独立规制机构的合宪性。[13]然而，独立规制机构仍然在形式上向执行部门负责，如果国会在独立规制机构的规定方面走得太远，也会被宣布违宪。例如法律规定某独立委员会的委员只能由证券交易委员会基于“正当”理由加以免职，而证券交易委员会的委员也只能基于“正当”理由而被总统免职，因而对前者就形成了“双重正当理由”的保护。最高法院认为法律规定的这种链条削弱了委员会向总统的负责，因此是违宪的。[14]
(二)指挥控制权
美国总统对下属的指挥监督部分是通过白宫的政策协调功能实现。总统通过设置新的机构与职位增强对执行部门政策的协调与塑造，结果总的发展趋势是权力集中到了白宫而非行政部门，即前述总统行政。美国总统控制官僚机构的一种当代方法是白宫的沙皇制度。这些沙皇往往以总统特殊顾问的身份出现，通过这种形式，总统极大地强化了白宫在整个政策形成与指引方面的功能。在白宫的沙皇中，最有影响的一个是信息与规制事务办公室主任，被称作“规制沙皇”，掌控整个国家规制政策的方向。该办公室最重要的政策工具就是下面所述的规章制定的集中审查。
(三)独立规制机构
独立规制机构的设置现在已经是一个世界范围的普遍趋势，“目的是于法律规定范围内，排除上级机关在层级式行政体制下所为对具体个案决定之指挥与监督，使独立机关有更多不受政治干扰，依专业自主决定之空间”。[21]然而与此同时，行政首长还需要为独立规制机构的施政表现承担政治责任，即所谓民主责任的要求，因此在独立与控制之间必然存在冲突。在美国，许多执行一体理论的反对者支持国会剥夺总统不受限制的执行权。他们主张，宪法上的“必要且适当”条款赋予了国会组织执行部门，并且规定其下属免于总统基于不当理由的免职。国会采取三种技术保障规制机构的独立性：(1)委员的任期与总统的任期交错从而不受总统更替影响；(2)总统的免职权受法律明确列举的理由限制；(3)对属于同一政党的成员数量规定限制。[22]而根据强的一体执行权理论，独立规制机关是违宪的，至少就其行使的裁量性行政权不受总统控制而言如此。在二者之间的动态关系上，总统总是试图通过发布行政命令，通过规定诸如伦理标准、单方接触、采购规则等方面的内容控制或影响独立规制机构；并试图要求其规章制定接受预算与管理办公室的集中审查。
在独立与控制的冲突中，有意义的判断标准是根据所涉及的具体领域不同，设计具体独立规制机构的形态，因此具体的独立与控制程度并不应一概而论。执行一体理论就执行权采取的是形式主义的区分，即严格将执行权归总统，而立法权归国会。从功能主义的视角出发，则允许国会将“准立法性”和“准司法性”的职能赋予并不直接向总统负责的独立规制机构。[23]然而美国宪法体制的问题正是在于确立了一种刚性的权力分立体制，因而会产生立法与行政核心职能的争论。如果按照功能主义的方式理解，只要维护执行权的核心职能不被侵害即可满足宪法上的权力分立原则，至少在理论上是说得通的。
(四)规章制定的集中审查
规章制定的集中审查被视作美国现代规制国家的主要制度特征，因为可以实现政策的集中，而且其主要的成本收益分析方法，因为可以超越党派，而为各个总统所采用。
里根总统要求行政机关制定的规章在刊登于《联邦登记》之前要对实体内容进行审查。正是因为具有强化控制的功能，成本收益分析的集中审查在某种程度也可以用来对抗民主过程。例如2006年，由于民主党在国会参众两院取得多数，小布什政府随后颁布新的行政命令强化对规制过程的控制，以对抗因国会多数的改变可能带来的规制环境的变化。为了与国会争夺在塑造执行部门政策方面的影响，小布什做了三个重要修改：一是要求在规制分析中增加一条：要求表明存在市场失灵，在规制与市场两者的关系中更亲市场。第二个修改是各个政府部门的规制政策官要由总统任命的官员担任，行政机关所有的规章制定都必须由规制政策官签字才能放行。第三个修改是将信息与规制事务办公室的审查范围扩大到重要的指导性文件。这种修改的结果进一步将审查的权力收归总统，限制了行政机关的自主与裁量。同时，小布什还通过“催告信”要求行政机关采取行动或直接规定政策结果。
四、从执行一体理论到内部分权
总的来说，执行一体理论存在三个问题。
执行一体论的第二个问题嵌入在美国宪法体制刚性的权力分立结构，尽管具有社会和政治心理学上的强大吸引力，却也内涵了某种极端主义的倾向。[26]执行一体理论在各种宪制机构下都有其存在的意义，然而在诸如实行双元首制的国家，例如法国，行政权本身在总统与总理之间共享，因而就不会有全权式的执行一体理论；而在责任内阁制的情况下，也不会有类似美国总统与国会的这种权力之争。当然，无论在理论还是制度安排上，要维持最高行政机关与下属的隶属关系，并不需要在人事、财政、组织和功能四个方面同时齐备，而是要考察具体制度的作用是否足以维系某种程度的隶属关系。[27]作为一个原则，执行一体并非一个或有或无的问题，而是在多大程度上保证总统对执行部门控制的问题。执行一体理论追求全权式的总统本身也是与法治相悖的。美国宪法规定，执行法律所必要的手段由国会规定。这意味着总统在实现法律的规定时，并非可以自行选择其认为适当的方式与手段，否则就会产生脱离法治的危险。
执行一体理论的第三个问题是无视或轻视内部分权的必要性和重要性。正如前述，在财政、人事和指挥监督等方面总统需要与国会分权并互相制衡，而诸如常任文官制度以及独立规制机构的存在，本就有适当隔离政治与行政的考量。即便某一职位完全属于执行性质的职能，倘若某种独立性有助于保障其职权的行使，甚至可以说是必要的，那么也不应认为违反宪法。当然，各个具体的领域和职位是否以及需要何种程度的独立性，因此相应地赋予何种制度安排，应根据个案判断。总之，民主正当性应当得到确保，不过，即便我们承认执行一体理论，也应看到职能专业化以及基本权利自由构成了对民主的合理限制。[28]
这种基于职能的专业化所产生的独立性需要，也即这里所说的内部分权。
即便承认总统并不具有全权，也不意味着行政部门因不受总统控制而缺乏民主正当性。虽然具体采取哪些控制模式难以有普适的答案，但仍然具有一定的方向可循。例如行政部门需要遵循诸如行政程序法等方面的要求，行政过程的公众参与——利益代表可以补强其因独立性所产生的民主责任的损失(当然也会带来更进一步的问题)。除此之外，公开和司法审查制度也可以提供部分保障，从而在维系民主正当性不被切断的情况下保持某种程度的独立。总统控制所带来的政策短视与点状特性，相较于行政部门稳定与可持续的政策，更有可能削弱而不是加强民主正当性，破坏法治。[29]
(责任编辑：张红)
【注释】[1]陈爱娥：《行政一体原则与行政分殊化的趋势》，载东吴大学法律系公法研究中心：《东吴公法论丛》(第2卷)，东吴大学法律系公法研究中心出版社2008年版，第19页。
[2]苏宇：《行政权概念的回溯与反思》，载姜明安主编：《行政法论丛》(第17卷)，法律出版社2015年版，第105-115页。
[3]张龑、叶一舟：《从‘executive’一词看香港行政长官的法律地位》，载《港澳研究》2016年第2期。
[4]WilliamF.Willoughby,AnIntroductiontotheStudyoftheGovernmentofModernStates,TheCenturyCompany,1919,pp.231,385-387.
[5]StevenG.Calabresi,ChristopherS.Yoo,TheUnitaryExecutive:PresidentialPowerfromWashingtontoBush,YaleUniversityPress,2008.
[6]MarkTushnet,APoliticalPerspectiveontheTheoryoftheUnitaryExecutive,12JournalofConstitutionalLaw2,317(2010).
[7]ElenaKagan,PresidentialAdministration,114HarvardLawReview2245(2001).
[8]WilliamF.Fox,UnderstandingAdministrativeLaw,LexisNexis,2012,pp.72-73.
[9]陈爱娥：《行政一体原则与行政分殊化的趋势》，载东吴大学法律系公法研究中心：《东吴公法论丛》(第2卷)，东吴大学法律系公法研究中心出版社2008年版，第19页。
[10]MarkTushnet,APoliticalPerspectiveontheTheoryoftheUnitaryExecutive,12:2JournalofConstitutionalLaw315(2010).
[11]MarkTushnet,APoliticalPerspectiveontheTheoryoftheUnitaryExecutive,12:2JournalofConstitutionalLaw,319(2010).
[12]Myersv.UnitedStates,272U.S.52(1926).
[13]Humphrey'sExecutorv.UnitedStates,295U.S.602(1935).
[14]FreeEnterpriseFund,561U.S.477(2010).
[15]Morrisonv.Olson,487U.S.654(1988).
[16]LouisFisher,Ideologyvs.theConstitution,inRyanJ.Barilleaux,ChristopherS.Kelley(ed.),TheUnitaryExecutiveandtheModernPresidency,TexasA&MUniversityPres,2010,p.29.
[17]R.V.Percival,WhoisinChargeDoesthePresidentHaveDirectiveAuthorityoverAgencyRegulatoryDecisionsIn79FordhamLawReview2487(2011).
[18]NathanD.Grundstein,PresidentialPower,AdministrationandAdministrativeLaw,18WashingtonLawReview285(1950).
[19]PeterL.Strauss,Overseer,or“TheDecider”ThePresidentinAdministrativeLaw,75GeorgeWashingtonLawReview696(2007).
[20]PeterShane,Madison’sNightmare:HowExecutivePowerThreatensAmericanDemocracy,ChicagoUniversityPress,2009,pp.143-174.
[21]大法官释字第613号解释(21.7.2007)。
[22]RyanJ.Barilleaux,ChristopherS.Kelley(ed.),TheUnitaryExecutiveandtheModernPresidency,TexasA&MUniversityPres,2010,p.26.
[23]MarshallJ.Breger&GaryJ.Edles,IndependentAgenciesintheUnitedStates:Law,Structure,andPolitics,OxfordUniversityPress,2015,pp.62-63,179-191.OxfordUniversityPress,2015,pp.62-63,179-191.
[24]布鲁斯·阿克曼：《别了，孟德斯鸠：新分权的理论与实践》，聂鑫译，中国政法大学出版社2016年版，第8-11页。
[25]EricA.Posner&AdrianVermeule,TheExecutiveUnbound:AftertheMadisonianRepublic,OxfordUniversityPress,2010.
[26]CythiaR.FarinaFalseComfortandImpossiblePromises:Uncertainty,InformationOverloadandtheUnitaryExecutive,in12:2JournalofConstitutionalLaw357(2010).
[27]陈淳文：《从法国法论独立行政机关的设置缘由与组成争议：兼评司法院释字第613号解释》，载《台湾大学法学论丛》(第38卷)2009年第2期。
[28]布鲁斯·阿克曼：《别了，孟德斯鸠：新分权的理论与实践》，聂鑫译，中国政法大学出版社2016年版，第75-135页。
[29]PeterM.Shane,LegislativeDelegation,theUnitaryPresidencyandtheLegitimacyoftheAdministrativeState,in33(1)HarvardJournalofLawandPublicPolicy103(2010).
[30]ElenaKagan,PresidentialAdministration,114HarvardLawReview2246(2000).
[31]RyanJ.Barilleaux,ChristopherS.Kelley(ed.),TheUnitaryExecutiveandtheModernPresidency,TexasA&MUniversityPres,2010,pp.222-228.
【期刊名称】《行政法学研究》【期刊年份】2017年【期号】1
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
Address:15ShatanBeijie,DongchengDistrict,Beijing100720